sexta-feira, 23 de dezembro de 2016

O DIREITO FUNDAMENTAL À OBJECÇÃO DE CONSCIÊNCIA EM MOÇAMBIQUE



     Desde a proclamação da independência, Moçambique foi conhecendo realidades sócio-económicas e político-militares diferentes. Tal facto influenciou bastante o tratamento dispensado pelo legislador moçambicano à matéria relativa aos direitos fundamentais. No presente artigo, faremos uma análise sucinta da evolução constitucional no país, demonstrando que o direito fundamental à objecção de consciência nem sempre foi uma realidade em Moçambique.

           A independência nacional foi proclamada em 25 de Junho de 1975, momento em que entrou em vigor a Constituição da República Popular de Moçambique (“Constituição de 1975”). No seu preâmbulo, a Constituição de 1975 declarou ser um Estado de Democracia Popular, tendo a Frelimo papel dirigente e orientador da política básica do Estado. De facto, tratava-se de um Estado cujo regime político era socialista e a economia era marcadamente intervencionista. O sistema político era caracterizado pela existência de um partido único e a Frelimo assumia o papel de dirigente. Eram abundantes as fórmulas ideológicas - proclamatórias e de apelo das massas, compressão acentuada das liberdades públicas em moldes autoritários[1]. Numa análise à Constituição de 1975, nota-se que a consagração dos direitos fundamentais dos cidadãos tinha em vista o seu gozo no âmbito da colectividade e de acordo com as aspirações político-revolucionárias da época. Tratava-se de uma época peculiar, que se exacerbou com a proclamação de Moçambique como um Estado de orientação marxista-leninista em 1977[2]. Note-se que no contexto dos partidos marxistas-leninistas, os direitos individuais são relegados em função dos direitos da colectividade. Assim, neste contexto, o direito à objecção de consciência - um direito de carácter marcadamente individual – dificilmente poderia ser consagrado na ordem jurídica moçambicana.  
               Entretanto, em 30 de Novembro de 1990, entrou em vigor outra Constituição (“Constituição de 1990”). Na Constituição de 1990, o catálogo dos direitos, deveres e liberdades dos cidadãos foi ampliado. No seu preâmbulo, a Constituição de 1990 destacou o seguinte: “Nós o povo moçambicano…dentro de um espírito de responsabilidade e pluralismo de opinião, decidimos organizar a sociedade de tal forma que a vontade dos cidadãos seja o valor maior da nossa soberania.” Nesta fase, podemos notar que a Constituição de 1990 consagrou as liberdades e os direitos fundamentais num âmbito individual, ou seja, os direitos individuais passaram a ter maior relevância. Esta percepção é reforçada pelo facto de a Constituição de 1990 ter estabelecido, no seu artigo 1.º, que Moçambique passava a ser um Estado Democrático e de Justiça Social. Também, nas alíneas d) e e), do artigo 6.º, a Constituição de 1990 determinou que, a defesa e promoção dos direitos humanos e da igualdade dos cidadãos perante a lei, o reforço da democracia, liberdade e da estabilidade social e individual constituíam, dentre outros, objectivos fundamentais da República de Moçambique.   
              No entanto, ao fazermos uma análise mais atenta aos direitos fundamentais consagrados na Constituição de 1990, não vemos nenhuma alusão expressa ao direito à objecção de consciência. Portanto, apesar da ampliação do catálogo dos direitos fundamentais no âmbito da Constituição de 1990, o direito à objecção de consciência ainda não era uma realidade em Moçambique, não obstante as revisões pontuais a que a mesma foi sujeita em 1992, 1996 e 1998[3].
         Todavia, é no âmbito da Constituição da República, actualmente em vigor, aprovada por aclamação pela Assembleia da República, em 16 de Novembro de 2004 (“Constituição de 2004”), que vamos notar avanços significativos nesta matéria. Alguns anos após a entrada em vigor da Constituição de 1990, viu-se a necessidade de se fazer uma revisão global da mesma, tendo em vista conforma-la com a dinâmica e evolução política e socioeconómica do país[4]. Para tal foi criada uma Comissão Ad-hoc, através da Resolução n.º 25/95, de 13 de Outubro. Durante os trabalhos preparatórios desenvolvidos no âmbito do processo de revisão, surgiram algumas questões que não colheram consenso, sendo uma delas a que se referia a consagração constitucional do direito à objecção de consciência[5]. Entretanto, apesar de ter havido correntes discordantes, o direito à objecção de consciência acabou sendo incluído no texto constitucional. Esta é deveras uma das grandes inovações, uma vez que, de forma expressa, confere aos cidadãos a faculdade de invocar um direito fundamental essencial para a protecção das suas convicções e consciência. Na verdade, conforme vem disposto no seu Preâmbulo, a Constituição de 2004 ...reafirma, desenvolve e aprofunda os princípios fundamentais do Estado moçambicano, baseado no pluralismo de expressão, organização partidária e no respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos”. – O sublinhado é nosso.
          Portanto, no âmbito da evolução constitucional em Moçambique, é finalmente no n.º 5, do artigo 54.º, da Constituição de 2004, que o direito fundamental à objecção de consciência tornou-se uma realidade em Moçambique.
          Porém, apesar de o direito à objecção de consciência estar constitucionalmente consagrado, ainda se coloca a questão da sua exequibilidade. Note-se que o n.º 5, do artigo 54.º, da Constituição de 2004, estabelece que “É garantido o direito à objecção de consciência nos termos da lei.” – O sublinhado é nosso. Deste preceito constitucional, extrai-se que a objecção de consciência é um direito sob reserva de lei. Infelizmente, no caso de Moçambique, esta matéria não é abordada na legislação ordinária. Estamos assim, perante um vazio legal, que pode conduzir à incerteza jurídica nos casos em que os cidadãos pretendam fazer valer este direito[6].
          De modo que, levantam-se algumas questões: Que procedimentos deverão ser seguidos caso um cidadão invoque o direito à objecção de consciência? Será que o reconhecimento do estatuto de objector de consciência seguirá o regime judicial ou poderá ser feito através de um procedimento administrativo? Caso se opte pelo procedimento administrativo, que órgãos da Administração Pública deverão conhecer dos casos de reconhecimento do estatuto de objector de consciência? Ora, as questões aqui levantadas não encontram resposta pelo facto de não existir um instrumento legal relativo a esta matéria, tornando o n.º 5, do artigo 54.º, da Constituição de 2004, um preceito constitucional meramente cosmético.  
         Importa frisar que, a inexistência de leis que garantam o direito à objecção de consciência, contraria os tratados internacionais sobre direitos humanos, ratificados por Moçambique. Só para citar um exemplo, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos[7], dispõe no seu preâmbulo que “o ideal do ser humano livre, usufruindo das liberdades civis e políticas e liberto do medo e da miséria, não pode ser realizado a menos que sejam criadas condições que permitam a cada um gozar dos seus direitos económicos, sociais e culturais.”
            Nesta perspectiva, defendemos veementemente a consagração dos direitos fundamentais, para o efectivo benefício dos cidadãos e não apenas para ornamentar a Constituição. Sim, torna-se relevante que o legislador moçambicano se posicione e garanta o gozo do direito à objecção de consciência. Em nossa opinião, é imprescindível a aprovação de uma Lei da Objecção de Consciência, que preveja mecanismos para o reconhecimento do estatuto do objector de consciência. Achamos que essa seria uma resposta oportuna e eficaz às questões levantadas no presente artigo e, acima de tudo, tornaria exequível o n.º 5, do artigo 54.º, da Constituição de 2004, garantindo plenamente o direito fundamental à objecção de consciência em Moçambique.

Augusto Chivangue
Advogado



[1] SAL & Caldeira Advogados e Consultores, Lda., Evolução Constitucional na República de Moçambique, pág. 1, disponível em: http://www.salcaldeira.com/index.php/pt/publicacoes/artigos?start=20, acedido em 13 de Dezembro de 2016.
[2] Serra, Carlos Manuel, Estado, Pluralismo Jurídico e Recursos Naturais – Avanços e recuos na construção do Direito Moçambicano, Escolar Editora, Lisboa, 2014, pág. 212.
[3] Note-se que em nenhuma das referidas revisões se fez alusão a inclusão do direito à objecção de consciência no catálogo dos direitos fundamentais.
[4] Tem sido pacífica a concepção de que a Constituição de 2004, constitui uma continuação da Constituição de 1990. Na obra Evolução Constitucional da Pátria Amada, publicada pelo Instituto de Apoio à Governação e Desenvolvimento, Maputo, Fevereiro de 2009, pág. 10, defende-se que “A passagem da Constituição de 1975 a de 1990 constitui verdadeiramente, na terminologia “Mirandiana”, uma “transição constitucional”, isto é, um processo que culmina com a emergência de uma nova Constituição (…). A reforma constitucional de 2004 tem uma natureza diferente. Ela constitui uma revisão constitucional strictu sensu no sentido de que traduz uma continuidade institucional e tem por objectivo uma “auto-renegação” do texto constitucional inicial.” – O sublinhado é nosso.
[5] Na parte referente a liberdade de consciência, o Guião de Apresentação do Anteprojecto de Revisão da Constituição, da Assembleia da República, edição de 1998, pág. 9, debruça-se nos seguintes termos (transcrição integral): “A Liberdade de consciência, de religião e de culto figura na Constituição como desenvolvimento da liberdade de praticar ou não praticar uma religião. Neste aspecto, o anteprojecto consagra o princípio da protecção aos locais de culto e o direito a objecção de consciência (artigo 53). (Há quem discorde do direito a objecção de consciência, direito que leva a substituição do cumprimento do serviço militar obrigatório por serviço cívico).”
[6] No seu relatório de pesquisa, intitulado Juventude e Serviço Militar, de Março de 2012, pág. 14, disponível em http://www.osisa.org/sites/default/files/parlamento_juvenil_-_pesquisa.pdf e acedido em 13 de Dezembro de 2016, o Parlamento Juvenil referiu-se a incerteza jurídica nesta matéria, nos seguintes termos: “Contudo, apesar do direito estar consagrado na CRM, ao contrário de muitos outros países que mantém o SMO, Moçambique não dispõe de uma entidade nacional de objecção de consciência que reconheça o estatuto de objector e conceda publicamente a isenção ao cumprimento do Serviço Militar. Este vazio, aliado aos condicionalismos da lei do Serviço Militar para o acesso aos serviços do Estado, pode propiciar a corrupção, discriminação e divisão social pois quem tem meios “compra” o adiamento/dispensa e quem não tem “cumpre”.
[7] Ratificado pela Assembleia da República, através da Resolução n.º 5/91, de 12 de Dezembro.

segunda-feira, 12 de dezembro de 2016

À Comunidade Jurídica que participou nas III jornadas : aqui estão as questões técnicas do Tema debatido Insolvência e Recuperação de Empresas. 
Os V. contributos e respostas são bem vindos até à próxima 6º f, dia 16 para o mail anjuristas@gmail.com
 O relatório final será igualmente divulgado por esta via .


III Jornada Jurídica Anjur e VI Jornada de Direito Bancário BCI

8 de Dezembro de 2016
Maputo

Novo regime de Insolvência e de Recuperação de Empresas

Questões Técnicas

O Decreto-Lei nº 1/2013, que entrou em vigor no dia 21 de Agosto do mesmo ano foi um importante ponto de viragem na legislação existente, face à reconhecida ausência de respostas do regime até então previsto no CPCivil . À época, o PIB crescia acima de 7% e era bom o ambiente económico global, o que, junto com o relativo desconhecimento do regime, pode justificar o diminuto número de processos entrados ao abrigo da nova lei. Após o hard landing da economia em 2016, o novo regime será por certo  fortemente solicitado, importando perceber se as suas respostas continuam válidas, em particular, no que toca à Recuperação Judicial (RJ).


1.      Quem ficou de fora do novo regime ?

a)      Implicitamente *, por não reunir os requisitos previstos :

·         - O sector  informal
·         - Os actores formais com contabilidade atrasada

* Nota: o “impedimento” só funciona na posição activa, pois na posição passiva nada exclui a aplicação, embora se anteveja muitíssimo difícil cumprir as exigências processuais;

b)      Expressamente :

·         Empresas públicas e de capitais exclusivamente públicos – al. a) do nº 3 do art 2º; ( o nº 4 prevê um regime especial, até aqui não existente pois a Lei 8/2012 não contém as respostas necessárias );
·         Instituições financeiras – al b) do nº 3 do art 2º ( o regime específico já existe )


2.       O que se exige dos actores económicos ?

Contexto 

- o art 119 do Cód Comercial   impõe a adopção de medidas ao Órgão de Administração em caso de perda de metade do capital social, fazendo-os incorrerem caso de inacção  em responsabilidade civil pessoal para com os credores – artº 164, nº 1 do Cód Comercial;
- não parece existir o dever de apresentação à insolvência pois apesar de no art 102 constar “ O devedor em crise económico-financeira (…) deve requerer ao Tribunal a sua insolvência (… )”, de tal omissão não resultam consequências penais  ( cfr artºs 160 e segs do Cód Comercial, artºs 295 e segs do C. Penal, e art 167 e seguintes da Lei 1/2013 ).
- Não obstante, os actores económicos devem saber quando e como pedir a Recuperação  - judicial ou extra judicial -  e a Insolvência, mais que não seja numa óptica civil de preservação patrimonial.Esta atitude tem de ser proactiva, em vez de, como habitualmente, reactiva ( ou até inexistente ).

Recomendações 

Divulgação/informação  intensiva
apoio de um Orgão do Estado ( IPEME ? ) .



3.      Suspensão da prescrição dos direitos e suspensão das acções e execuções .

É correcta a solução do nº 1º do art 6º;
É  adequado que a suspensão das acções contra o devedor, na recuperação judicial,  só se verifique por 180 dias, improrrogáveis – nº 5 do art 6º  ?
Na insolvência, a sua declaração suspende a prescrição, a qual contudo recomeça a correr com o transito em julgado da sentença de encerramento da insolvência – art 154. É correcto ?


4.      Créditos Fiscais ( AT e INSS ) :

Vazio legal: Falta um diploma regulamentar que defina prazos, regras de parcelamento, eventuais garantias, etc. – artº 48, nº 5 al. b). Quando sai ?

Regime :
- Estes créditos são excluídos da recuperação judicial– art 48, nº 5 al. b)  - ou extra-judicial – art 159º e 161, nº 2 – e são tratados autonomamente.
- execuções fiscais  são suspensas com o despacho de admissão  recuperação judicial  – art 6º, nº 8
- após o despacho de admissão de recuperação judicial pode pedir-se o parcelamento

Problemas :

-  pedido de parcelamento aguarda uma espécie de despacho liminar do Juíz , que não tem em conta o conteúdo, validade, mérito e destino do plano do PRJ (Plano de Recuperação Judicial );
- só pode pedir-se parcelamento num contexto de PRJ ?
- a não concessão do parcelamento pode comprometer o PRJ ;


5.      Ordem da classificação dos créditos
 
A ordem estabelecida no artigo 77 é a mais adequada?
Os créditos laborais devem ter prioridade sobre os com garantias e os fiscais?
A contrário de algumas soluções no Direito comparado, o credor requerente da insolvência não tem qualquer vantagem. Não seria adequado que este obtivesse privilégio creditório especial  pelo seu crédito, ou pelo menos, por uma parte ?

6.      Regime especial para PME´s :

-  Era muito útil que existisse um regime especial para PME´s. O actual limita-se à facilitação de alguns critérios – art 50, al. f) - mas sem diferenças processuais no regime da RJ.  ( aliás, o CPC, fazia esta distinção para as falências – art 1303 e segs – embora as alterações fossem também limitadas, mas  a nível de prazos )
- criar uma divisão no IPEME para apoiar recuperações ?


7.      Administradores de Insolvência :

- Vazio legal : falta diploma legal  com o Estatuto dos AI e regime remuneratório mais claro
- Falta formação adequada



8.      Recuperação Judicial – análise swot

Concepção :  a RJ parece estar orientada para a satisfação integral dos créditos do devedor, decidida num contexto judicial, com espaço para as actuações processuais habituais num processo judicial.   Este modelo funcionará ? Privilegia de facto a Recuperação de Empresas ?


Desafios - vislumbramos os seguintes desafios :

a)      O sistema necessita de profissionais capazes de desenhar planos de recuperação          ( habitualmente, tal não está ao alcance do devedor, apesar de ser de sua responsabilidade fazê-lo – art 52 ; por outro lado, o AI  deve limita-se nestes casos  a fiscalizar a recuperação e o cumprimento do plano );

b)       Medidas de recuperação: O artº 49 deve ser havido como exemplificativo. Mesmo assim , e nem que seja a nível pedagógico, porque prevê tantas medidas e omite as mais comuns, como (i) Hair-cuts (ii) e perdão de juros ? E se nas situações de inexistência de alteração às condições originais do crédito, o respectivo titular nem vota ( art 44, nº 4 ) ?

c)       Excessivamente pesado, lento e  burocrático  - al b) do art 50. Não seria melhor toda a informação contabilística  continuar na empresa, até para garantir a continuidade da escrituração, e  ficar á disposição do administrador que, em prazo curto – por ex, 30 dias – fazia um relatório que juntaria aos autos ?;

d)      O despacho liminar de admissão é dado com base em pressupostos meramente documentais, e a ele segue-se a apresentação do PRJ e a demonstração da viabilidade económico financeira do requerente . A apresentação do PRJ não deveria ser feita conjuntamente com o pedido propriamente dito, o Juiz proferir o despacho liminar de admissão e a Assembleia a sua Aprovação/Rejeição ?

Pontos fortes :  A sujeição à RJ de todos os créditos não estatais do devedor – art 48, nº 1, desde que o plano seja aprovado,  o que facilita bastante a sua exequibilidade e dispensa a necessidade de requer a sua aplicação a credores que votaram contra, como conhecemos de outras jurisdições.

9.      Regime Penal.

Problema : Certamente pelo facto de as iniciativas legislativas terem sido contemporâneas, resultou uma relativa falta de harmonização entre as disposições penais da Lei ( artºs 167 e segs ) e do Código Penal ( artºs 295 e segs ).

Foi acertada a opção de conferir competência ao tribunal que processa a insolvência para processar e julgar os crimes relativos à insolvência e recuperação?

10.   Papel do MP.

A lei prevê – art 4º - a citação do MP em todas os pedidos de insolvência e de recuperação judicial , e a sua intervenção nos actos que envolvam o interesse público ou cuja tutela seja da sua competência . Uma vez que os créditos do Estado foram excluídos, é adequado ?

Se tem a ver com a acção penal – artºs 167 e segs da lei e arts 295 e segs do CP -  não seria o bastante o Juiz ordenar extrair certidões e remete-las ao MP para os fins tidos por convenientes ?

Em que se poderá fundar o recurso previsto no art 57, nº 2, da decisão que conceder a recuperação ?


11.  Sabia que ?

·         O exequente, quando vir devolvido o direito de nomeação de bens à penhora numa execução e ela tenha de prosseguir por não pagamento, pode pedir certidão e com base nela instaurar insolvência contra o devedor ?
·         As obrigações do insolvente podem ser extintas com o pagamento de 50 % – art 155, al b) ? Ou de menos, nos casos da al b) e c) do mesmo artigo, em 5 ou 10 anos, respectivamente, consoante haja ou não condenação pela pratica de crime falimentar ?
·         E que este regime se aplica, a pedido,  ao sócio de responsabilidade limitada – art 157 ?


12.  Sequência  e Acompanhamento :

Após as Jornadas, e tendo em conta os contributos recolhidos, a ANJUR elaborará e publicará pelos meios habituais o RELATÒRIO FINAL das mesmas.

Os promotores ANJUR e BCI propõe-se constituir e dinamizar um GRUPO DE ACOMPANHAMENTO, a preencher por convite e com inclusão de Juizes, Advogados, AI, Gestores e Bancos, cuja missão será a de monitorizar o funcionamento prático deste regime legal e de propor e advogar as melhorias que reputar de necessárias