quinta-feira, 4 de agosto de 2016

Presidente da Comissão dos Assuntos Constitucionais e de Legalidade da Assembleia da República







REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE








MEDIDAS E PENAS ALTERNATIVAS NA
ÓPTICA DO LEGISLADOR


Por Edson da Graça Francisco Macuácua
Mestre em Direito, Consultor e Docente Universitário
Presidente da Comissão dos Assuntos Constitucionais, Direitos Humanos e de Legalidade da Assembleia da República







Comunicação Apresentada na Primeira Jornada Jurídica organizada pela Associação Nacional dos Juristas Moçambicanos subordinado ao tema “os Direitos Humanos e a Aplicação das Medidas e Penas Alternativas à Pena de Prisão”
Maputo, 26 Julho de 2016


    I.        INTRODUÇÃO

Honrou-me a Associação Nacional dos Juristas Moçambicanos ao nos convidar para apresentar o tema As Medidas e Penas Alternativas na Óptica do Legislador”.
A nossa abordagem sobre o tema compreende os seguintes momentos: a distinção entre medidas e penas alternativas à prisão , a abordagem do novo paradigma da justiça penal, os objectivos das Penas e Medidas não privativas de liberdade, referencia aos pressupostos e premissas fundamentais do Código das Penas e Medidas Alternativas à Prisão, os objectivos da prisão, os princípios gerais das medidas não privativas de liberdade, e, perspectivas sobre o Código de Execução de Penas e Medidas não Privativas de Liberdade.


 II.        DIFERENÇAS ENTRE MEDIDAS E PENAS ALTERNATIVAS À PRISÃO
Medidas alternativas são medidas que devem ser encontradas para serem impostas a um infractor primário e penas alternativas são sanções que o Juiz impõe depois de condenar. Uma medida alternativa é uma prevenção que se adverte a quem pretende entrar no mundo do crime é uma linha amarela. Uma pena é uma sanção que se impõe, pois elas visam, para além da prevenção, ressarcir as vítimas, o Estado, a Sociedade, diminuir a superlotação das penitenciárias que já constitui um cancro e reduzir os custos ao Estado. Estas medidas, de forma alguma, devem ser, na sua aplicação, comparadas às que são aplicadas aos condenados quando vão trabalhar fora dos estabelecimentos prisionais, onde são acompanhadas de uma segurança armada para um grupo de delinquentes; porque a quem é imposta uma medida de segurança vive na sua casa devendo se apresentar ao local do cumprimento da medida num determinado tempo e trabalhar um x número de horas.

III.        O NOVO PARADIGMA DA JUSTIÇA PENAL

O Direito Penitenciário “é o lógico prolongamento do direito penal material e do direito processual penal. A lei comina a reacção criminal, o juiz aplica-a e o estado encarrega-se de a executar, constituindo estas funções o paradigma em que assenta a administração da justiça penal”[1].
A “Justiça penal obedece a uma lógica racionalizadora e de eficácia, mas não é alheia ao movimento de expansão dos direitos do homem. [...] nas sociedades modernas (...) o indivíduo reforçou a sua legitimidade em detrimento do Estado, tornando-se raiz, projecto e limite. O aparelho estadual deixou de identificá-lo, como até então, pelo lugar que ocupa e pelos papéis que desempenha.[2]”
Na actualidade a justiça penal «abriu-se inusitadamente à “contratualização”. (...) Uma justiça “imposta”, de carácter universal e vertical, que encontrava legitimação na transcendência e na autoridade «mística» (...) cede o passo a uma justiça negociada, interactiva e horizontal que procura a composição dos interesses utilizando uma racionalidade dialética.[3]»
Por razões supra aludidas, na actualidade, a “aplicação da pena de prisão deve-se restringir aos crimes mais graves. Só assim a pena de prisão estará em condições de cumprir uma valência diferente da que lhe cabe tradicionalmente quanto à socialização. Ela terá de ser capaz, pelo menos, de evitar que os efeitos positivos de intimidação sejam anulados por uma acção de sinal contrário – a dessocialização. Se for assim, não será impossível esperar que a execução seja modelada em função das concretas exigências de socialização manifestadas pelo recluso”[4]. Ou seja, (...) agora, o sistema sancionatório repousa na concepção básica de que a privação da liberdade constitui a ultima ratio da política criminal.[5]”
Destas últimas considerações “derivam consequências a dois níveis, que o legislador procura levar tão longe quanto possível: [...] Em primeiro lugar, o da reconformação da pena de prisão no sentido de se minimizar o seu efeito negativo e criminógeno e outorgar-lhe, em contrapartida, um sentido positivo, prospectivo e socializador; [...] Em segundo lugar, o da limitação da aplicação concreta da prisão, preconizando a sua substituição, sempre que for possível, por penas não institucionais”[6].

IV.        OBJECTIVOS DAS PENAS E MEDIDAS NÃO PRIVATIVAS DA LIBERDADE

Embora um dos ganhos das penas e medidas não privativas de liberdade, seja o descongestionamento, sendo por isso vistas em muitos sectores como uma resposta ao problema de superlotação das instituições penitenciárias, na verdade, elas tem em vista um objectivo mais profundo ainda no sistema de administração da justiça.
O objectivo das medidas não privativas de liberdade consiste em encontrar alternativas eficazes à prisão dos delinquentes e permitir que as autoridades ajustem as sanções penais às necessidades de cada delinquente, de forma proporcional à infracção cometida. São evidentes as vantagens desta individualização, dado que permite que o delinquente permaneça em liberdade, assim lhe dando também a possibilidade de continuar a trabalhar, a estudar e a desenvolver a sua vida familiar[7].

  V.        PRESSUPOSTOS E PREMISSAS FUNDAMENTAIS DO CÓDIGO DAS PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO
Entre os pressupostos e premissas fundamentais que norteiam o processo de elaboração do Código atinente a Penas e Medidas  não Privativas de Liberdade destaca-se a necessidade de:
ü Adequação à realidade moçambicana, às paisagens culturais, percepções e representações sociais sobre a criminalidade, os agentes do crime e sua punibilidade;
ü De observar as Regras Mínimas das Nações Unidas para a elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade de 1990, também conhecidas como Regras de Tóquio[8];
ü Enquadrar a comunidade como parte do sistema e processo da implementação das penas e medidas não privativas da liberdade;
ü Assunção da socialização como finalidade da execução das penas e medidas privativas e não privativas da liberdade;
ü As penas e medidas privativas e não privativas de liberdade deixam claro que a privação da liberdade constitui  a última ratio  da política criminal;
ü As penas e medidas privativas e não privativas de liberdade respeitam o Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal, muito em especial a privação da liberdade;
ü As penas e medidas privativas e não privativas de liberdade respeitam os princípios de legalidade e de socialização.

VI.        OBJECTIVOS DA PRISÃO

Naqueles casos em que as penas e medidas alternativas não sejam eficazes, a prisão deve seguir os seguintes objectivos:

a)   Evitar a dessocialização do recluso
Para tal são necessárias algumas medidas como sejam fazer “modificações profundas da vida quotidiana dos estabelecimentos penitenciários. [...] A configuração concreta da prisão não deve reforçar a carga de estigmatização social traduzida pelo julgamento e pela pena; as limitações de direitos não podem autorizar-se, a não ser na medida em que sejam impostas por razões de força maior, urgentes e em função do recluso [...]; as condições gerais da vida do recluso devem aproximar-se das que caracterizam a vida e liberdade; deve favorecer-se as relações do recluso com o mundo exterior.[9]”
Portanto a Liberdade deve ser a regra e a Prisão uma excepção, devidamente fundamentada na lei, pois o fim último do Direito Penal é garantir a paz pública e uma convivência social harmoniosa.

b)   Promover a não dessocialização do recluso
A ideia da “socialização visando embora um fim positivo, nem sempre contemplou objectivos de manutenção, por parte do recluso, de direitos fundamentais”, por isso, “antes de ser socializadora, a execução da pena de prisão seja não-dessocializadora[10]”.
A ideia da não-dessocialização pode ser encarada num duplo sentido: “por um lado, que não se ampute o recluso dos direitos que a sua qualidade de cidadão lhe assegura; por outro lado, que reduza ao mínimo a marginalização de facto de que a reclusão implica e os efeitos criminogenos que lhe são associados.[11]”

Um dos desafios que temos, reside no facto de predominar em algum segmento da sociedade, a ideia de que a prisão é a medida mas eficaz de sancionamento dos infractores, não sendo raras as vezes em que a liberdade, mesmo quando fundamentada na lei, é vista como sinal de fraqueza dos órgãos de administração da Justiça, o que tem levado a perda de confiança nos órgãos da justiça e no recurso à justiça privada.

PRINCÍPIOS GERAIS DAS MEDIDAS NÃO PRIVATIVAS DE LIBERDADE ADOPTADOS PELAS NAÇÕES UNIDAS

Os Princípios Gerais das Medidas não Privativas de Liberdade foram Adoptadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua resolução 45/110, de 14 de Dezembro de 1990 como Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade, a saber:

i. Salvaguardas jurídicas
 A escolha da medida não privativa de liberdade será baseada em critérios estabelecidos relativos tanto à natureza e gravidade da infracção como à personalidade e aos antecedentes do delinquente, ao objectivo da condenação e aos direitos das vítimas.
 As medidas não privativas de liberdade que impliquem uma obrigação para o delinquente e que sejam aplicadas antes do processo formal ou do julgamento, ou em lugar destes, requerem o consentimento do delinquente.
As decisões relativas à aplicação de medidas não privativas de liberdade estão subordinadas ao exame da autoridade judiciária ou de outra autoridade competente e independente, a pedido do delinquente.
O delinquente tem o direito de apresentar junto da autoridade judiciária ou de outra autoridade competente e independente uma petição ou queixa relacionada com questões que atinjam os seus direitos individuais na aplicação das medidas não privativas de liberdade.
Deverão ser previstas disposições adequadas para o recurso e, se possível, para a reparação dos prejuízos decorrentes da não observância dos direitos humanos.
As medidas não privativas de liberdade não podem envolver experimentações médicas ou psicológicas efectuadas sobre o delinquente, nem comportar risco indevido de dano físico ou mental para este.
A dignidade do delinquente submetido a medidas não privativas de liberdade deverá estar protegida em todos os momentos.
Aquando da aplicação de medidas não privativas de liberdade, os direitos do delinquente não podem ser objecto de restrições que excedam as autorizadas pela autoridade competente que proferiu a decisão de aplicar a medida.
Na aplicação de medidas não privativas de liberdade, será respeitado o direito à vida privada do delinquente e da sua família.
O processo pessoal do delinquente é estritamente confidencial e inacessível a terceiros. Só podem ter acesso a ele as pessoas directamente interessadas na tramitação do caso ou outras pessoas devidamente autorizadas.
ii. Medidas que podem ser aplicadas antes do julgamento
Quando tal for adequado, a polícia, o Ministério Público ou outros serviços encarregados da justiça penal devem dispor de competência para arquivar os processos instaurados contra o delinquente se considerarem que não é necessário prosseguir com o caso para efeitos de protecção da sociedade, prevenção do crime ou promoção do respeito pela lei ou pelos direitos das vítimas.
Para decidir sobre a adequação do arquivamento ou decisão do processo, será estabelecido um conjunto de critérios. No caso de infracções menores, o Ministério Público pode impor, sendo caso disso, medidas não privativas de liberdade adequadas.
iii. A prisão preventiva como medida de último recurso
A prisão preventiva deverá ser uma medida de último recurso nos procedimentos penais, tendo devidamente em conta o inquérito sobre a presumível infracção e a protecção da sociedade e da vítima.
As medidas substitutivas da prisão preventiva deverão ser utilizadas logo que possível. A prisão preventiva não deverá durar mais do que o necessário e deverá ser administrada com humanidade e respeitando a dignidade inerente à pessoa humana.
 Caso seja aplicada a prisão preventiva, o delinquente tem o direito de recorrer para uma autoridade judiciária ou outra autoridade competente e independente.
iv. Medidas que podem ser aplicadas na fase de julgamento e condenação
A autoridade judiciária, tendo à sua disposição uma série de medidas não privativas de liberdade, deverá ter em conta, na sua decisão, a necessidade de reabilitação do delinquente, a protecção da sociedade e os interesses da vítima, que deve ser consultada sempre que necessário.
As autoridades competentes podem impor as seguintes medidas:
a)Sanções verbais, como a admoestação, a repreensão e a advertência;
b) Manutenção em liberdade antes da decisão do tribunal;
c) Penas privativas de direitos;
d) Penas económicas e pecuniárias, como a multa e o dia de multa;
e) Perda ou apreensão de bens;
f) Restituição de bens à vítima ou indemnização desta;
g) Suspensão da condenação ou suspensão da pena;
h) Liberdade condicional e supervisão judiciária;
i) Imposição da prestação de serviço à comunidade;
j) Encaminhamento para centro de tratamento;
k) Prisão domiciliária;
l) Qualquer outra forma de tratamento em meio aberto;
m) Uma combinação das medidas acima enunciadas.
v. Medidas que podem ser aplicadas na fase posterior à condenação
As autoridades competentes terão à sua disposição uma vasta gama de alternativas na fase posterior à condenação, tendo em vista evitar a prisão e ajudar o delinquente a reinserir-se rapidamente na sociedade.
Podem ser adoptadas na fase posterior à condenação, entre outras, as seguintes medidas:
a) Autorizações de saída e colocação em estabelecimento de reinserção;
b) Libertação para fins de trabalho ou educação;
c) Liberdade condicional, sob diversas formas;
d) Remissão da pena;
e) Indulto.
vi. Supervisão durante a execução das medidas não privativas de liberdade
A supervisão tem por objectivo diminuir os casos de reincidência e facilitar a reinserção do delinquente na sociedade de modo a minimizar a probabilidade de regresso ao mundo do crime.
Quando uma medida não privativa de liberdade requer supervisão, esta será exercida por uma autoridade competente, nas condições específicas definidas pela lei.
No âmbito de cada medida não privativa de liberdade, deverá ser determinado o tipo de supervisão e tratamento mais adequado para cada caso, a fim de ajudar o delinquente a emendar-se. O regime de supervisão e tratamento deve ser periodicamente revisto e ajustado, conforme necessário.
 Os delinquentes deverão, se necessário, receber assistência psicológica, social e material e serão tomadas providências para reforçar os seus laços com a comunidade e facilitar a sua reinserção na sociedade.
vii. Condições a ter em conta na aplicação de medidas não privativas de liberdade
Ao fixar as condições a respeitar pelo delinquente, a autoridade competente deverá ter em conta as necessidades da sociedade e as necessidades e os direitos do delinquente e da vítima.
Estas condições serão práticas, precisas e em número tão reduzido quanto possível, visando evitar a reincidência e aumentar as oportunidades de reinserção social do delinquente, e tendo também em conta as necessidades da vítima.
No começo da aplicação de uma medida não privativa de liberdade, serão explicadas ao delinquente, oralmente e por escrito, as condições de aplicação da medida, assim como os seus direitos e obrigações.
viii. Processo de tratamento no âmbito de medidas não privativas de liberdade
Em certos casos convém, no âmbito da aplicação de uma medida não privativa de liberdade, preparar diversas soluções tais como métodos individualizados, terapias de grupo, programas com alojamento e tratamento especializado de diversas categorias de delinquentes, tendo em vista responder mais eficazmente às necessidades destes últimos.
O tratamento deve ser efectuado por especialistas com a formação necessária e uma experiência prática apropriada.
Caso se decida que um tratamento é necessário, devem ser analisados os antecedentes, a personalidade, as aptidões, a inteligência e os valores do delinquente e, em especial, as circunstâncias que conduziram à infracção.
A autoridade competente poderá envolver a comunidade e os sistemas de apoio social na aplicação das medidas não privativas de liberdade.
O número de casos atribuídos a cada agente deverá manter-se, tanto quanto possível, a um nível razoável a fim de assegurar a eficácia dos programas de tratamento.
A autoridade competente deverá abrir e gerir um processo individual para cada delinquente.
ix. Disciplina e desrespeito das condições impostas
 O desrespeito das condições a observar pelo delinquente pode conduzir à modificação ou à revogação da medida não privativa de liberdade.
A modificação ou revogação da medida não privativa de liberdade só pode ser decidida pela autoridade competente depois de um exame pormenorizado dos factos relatados pelo funcionário encarregado da supervisão e pelo delinquente.
O insucesso de uma medida não privativa de liberdade não deve conduzir automaticamente a uma medida de prisão.
Em caso de modificação ou revogação da medida não privativa de liberdade, a autoridade competente tentará encontrar uma solução de substituição adequada. Uma pena privativa de liberdade só pode ser pronunciada se não existirem outras medidas adequadas.
A competência para capturar e deter o delinquente sob supervisão, em caso de violação das condições impostas, será estabelecida por lei.
Em caso de modificação ou revogação da medida não privativa de liberdade, o delinquente tem o direito de recorrer para uma autoridade judicial ou outra autoridade competente e independente.

VII.        ALGUNS PRINCÍPIOS ESPECIFICOS E ESTRUTURANTES VERTIDOS NO PROJECTO DE CÓDIGO DE EXECUÇÃO DAS PENAS E MEDIDAS DE SEGURANÇA PRIVATIVAS DE LIBERDADE

a)  Princípio da Execução individualizada - Independentemente da abrangência da decisão que determinou a pena ou medida de segurança, a execução é sempre individualizada, atenta as circunstâncias, as necessidades, a fase da execução e a atitude pessoal de cada recluso ou condenado.

b)   Principio da Dignidade humana -A execução das medidas e penas de segurança e dos que se encontram em regime de detenção ou prisão preventiva, realiza-se em absoluto respeito pela dignidade da pessoa humana, assente nos princípios fundamentais consagrados na Constituição da República de Moçambique, nos instrumentos de Direito Internacional e demais leis.

c)   Principio da Responsabilização do recluso ou condenado - O recluso ou condenado a pena alternativa à pena de prisão de ser responsabilizado no sentido de participar na planificação do seu processo de reabilitação e reinserção social para que os objectivos traçados sejam atingidos.

d)  Princípio da imparcialidade e Objectividade - O pessoal dos Serviços Penitenciários encarregados da execução deve agir com a imparcialidade e objectividade em relação aos reclusos ou condenados que se encontrem sob sua responsabilidade.

e)   Principio de não discriminação - Nenhum recluso, condenado a pena alternativa à pena de prisão ou preventivo pode ser descriminado em razão da nacionalidade ou do território de origem, da raça, da religião, das convicções políticas ou ideológicas, do género, da condição de saúde, da origem étnica, da condição social ou situação económica ou de grau de instrução.

VIII.        PERSPECTIVAS SOBRE AS PENAS E MEDIDAS NÃO PRIVATIVAS DE LIBERDADE NO ÂMBITO DO PROJECTO DO CÓDIGO DE EXECUÇÃO DE PENAS E MEDIDAS NÃO PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Entre os aspectos fundamentais que consubstanciam o projecto de Código de Execução de Penas e Medidas Privativas e não Privativas de Liberdade destaca-se a necessidade de:

    i.        Envolver cada vez mais a comunidade no processo de implementação das penas e medidas não privativas de liberdade.

  ii.        Estabelecer mecanismos de fiscalização do cumprimento ou execução das penas e medidas alternativas à pena de prisão como a de prestação de trabalho socialmente útil, para que o judiciário possa por si aferir o seu cumprimento e não depender apenas de informações de instituições onde as tais penas estiverem ser cumpridas.

iii.        Sobre o modelo do sistema de execução de penas levanta-se a seguinte questão: Um sistema de execução de penas administrativo ou jurisdicional? Ou ambos?

A proposta é no sentido de manutenção, da estrutura jurisdicional actual: a atribuição das competências, em matéria de execução de Penas, às secções criminais dos Tribunais de Província.

iv.        Sistema de Execução de Penas Misto - Administrativo ou Jurisdicional?
Em nosso entender no actual estado da Justiça, será mais útil um sistema misto Administrativo/Jurisdicional.
Um Órgão Jurisdicional – Secção Criminal Provincial – para se ocupar dos incidentes, como sejam a liberdade condicional, trabalho remunerado e outras (por ex: o indulto ? ).
Do Juiz de Execução das Penas: o projecto preconiza a instituição do Juiz da Execução das Penas. O Juiz que julga tem uma ideia formada sobre um réu, fixando-se na perigosidade do réu, e sempre que olha para o condenado chama à memória todos os aspectos em volta do criminoso, das vítimas, bem como o comportamento no acto do julgamento, não sendo fácil estabelecer uma separação do comportamento anterior face a uma evolução do comportamento do réu. Caberá ao Juiz de Execução das Penas a tarefa do acompanhamento dos condenados e conceder a liberdade condicional.
Reforçar os mecanismos de garantia de presunção de inocência e do direito de defesa e assistência jurídica e patrocínio judiciário dos cidadãos em prisão preventiva fora dos prazos e dos arguidos, respectivamente, nos termos dos artigos 59 e 62 da CRM.







IX.        CONCLUSÃO

A adopção das penas e medidas não privativas de liberdade constitui um desafio que se impõe ao estado e a sociedade no âmbito das reformas em curso, tendentes a consolidar a transição de um paradigma da justiça retributiva a uma justiça restaurativa.

O Sistema Penitenciário deve ter como objectivo a ressocialização do cidadão, com vista a que continue útil à sociedade.

A Comunidade é chamada a ser parte activa do processo de execução das penas e medidas não privativas da liberdade, de modo a que participem no processo de socialização e reintegração na comunidade.






 X.        BIBLIGRAFIA

1.  Livros
     ü   MASSAI, Charles A. Unificação do Sistema Prisional Moçambicano in BACHIR, Mahomed; MASSAI, Charles A. Temas de Direito. – Maputo: Jorge Oliveira Edição, Publicidade e Marketing, 2001;
     ü   NEGRÃO, José; RIBEIRO, Carlos Miguel; NEVES, Luís Carlos Gil das; FALCÂO, Mário Paulo. Os Centros Prisionais Abertos em Moçambique. – Maputo: Programa PNUD de Apoio ao Sector da Justiça, 2001;
     ü   O Sistema Prisional em Moçambique. – Maputo: Programa PNUD de Apoio ao Sector da Justiça, 2000;
     ü   RODRIGUES, Anabela Miranda, Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. -Segunda edição. – Coimbra: Coimbra Editora, 2002.

2.  Periódicos
ü Justiça Popular, nº 11, Junho de 1986.

3.  Legislação
            ü   Constituição da República;
            ü   Código Penal de 1886;
            ü   Código Penal de 2014, Aprovado pela Lei nº 35/2014, de 31 de Dezembro;
            ü   Lei nº 3/2013, de 16 de Janeiro, Cria o Serviço Nacional Penitenciário (SERNAP).

4.  Documentos

            ü   ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA. Comissão dos Assuntos Constitucionais, Direitos Humanos e de legalidade. Informação n 1/2016, de 15 de Março, relativa ao Processo de Revisão do Código de Processo Penal;
            ü   ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA. Comissão dos Assuntos Constitucionais, Direitos Humanos e de legalidade. Informação n°2/2016, de 15 de Março, atinente ao Processo de Revisão do Código de Execução de Penas e Medidas Privativas e não Privativas de Liberdade;
            ü   ASSOCIAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E DESENVOLVIMENTO. Relatório Sobre a Situação dos Direitos Humanos em Moçambique: Período 1997- Junho de 1999;
            ü   ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS JURISTAS MOÇAMBICANOS. O Código Penal e o Código de Processo Penal: Medidas e Penas Alternativas (Documento apresentado na Comissão dos Assuntos Constitucionais, Direitos Humanos e de Legalidade da Assembleia da República, em Dezembro de 2015);
            ü   Informação Anual do Procurador Geral da República.

5.  Internet

     ü   Regras Mínimas de Tratamento dos Reclusos, disponíveis em: http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/sistema- prisional/regras_minimas.pdf acesso aos 25 de Julho de 2016, 11.45h;
     ü   Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade (Regras Tóquio), disponíveis em : http://direitoshumanos.gddc.pt/3_6/IIIPAG3_6_11.htm acesso aos 25 de Julho, de 2016 12:33h;
     ü   Declaração de Kampala, de 1996, sobre as condições prisionais em África, disponível em: http://www.penalreform.org/wp-content/uploads/2013/06/rep-1996-kampala-declaration-en.pdf, acesso aos 25 de Julho de 2016, as 12:00h.




[1]RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo Olhar sobre a questão Penitenciária, pág. 22
[2]Idem, pág. 144
[3]Idem, pág. 143
[4]RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo Olhar sobre a questão Penitenciária, pág. 48
[5]Idem, pág. 31
[6]Idem, pág. 31
[7]Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade.
[8]Adoptadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua resolução 45/110, de 14 de Dezembro de 1990

[9]RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo Olhar sobre a questão Penitenciária, págs. 47 e48
[10]Idem, pág.52
[11]Ibdem 
















Discurso de Abertura da I Jornada Jurídica da ANJUR - "Os Direitos Humanos e a Aplicação das Medidas e Penas Alternativas à Pena de Prisão" - Presidente do Conselho da Direcção da ANJUR - Dr. Inácio Rodrigues Júnior


DISCURSO DE ABERTURA DA PRIMEIRA JORNADA JURIDICA DA ANJUR
·        Caros Convidados;
·        Caros Colegas;
·        Minhas Senhoras e meus Senhores

Permitam-me antes de mais manifestar a minha satisfação pela honra e privilégio de me dirigir a ilustres figuras e representantes do Parlamento, de Administração de Justiça, da Defesa dos Direitos Humanos, do Corpo Diplomático e Representantes de diferentes instituições públicas e privadas e distintas personalidades que se dignaram juntar-se a nós, e participar na Primeira Jornada Jurídica organizada pela Associação Nacional dos Juristas Moçambicanos – ANJUR, subordinadas ao Tema:
“Os Direitos Humanos e a Aplicação das Medidas e Penas Alternativas à Pena de Prisão”.
A realização desta primeira Jornadas Jurídica enquadra-se por um lado, no quadro das comemorações do 2º Aniversário da ANJUR e por outro, na concretização do seu Plano de Actividades 2016/2017, onde, dentre outras acções, está prevista a realização de mais Jornadas jurídicas sobre diferentes Temas de interesse público, tais como da defesa dos Direitos Humanos; dos Direitos da Criança e da Mulher; Juridicos-economicos; da Administração da Justiça, entre outros, como contributo desta Associação no desenvolvimento do Estado de Direito Moçambicano.
Ao completar dois anos de idade e depois de enfrentar vários desafios para se afirmar como Pessoa Colectiva de Direito Privado e sem fins lucrativos, a ANJUR está ciente da necessidade angariar mais membros para melhor alcançar os seus objectivos, que muito resumidamente são:
Ø  Ser um espaço onde o Juiz, o Procurador e o Advogado se sentem informalmente na mesma mesa saboreando café ou outra coisa melhor, a trocar ideias sobre como melhorar um ou outro aspecto, para o bem da Administração da Justiça no País;

Ø  Ser um Espaço onde os Assessores jurídicos, os consultores de empresas públicas e privadas e outros profissionais do Direito das diferentes instituições podem trocar ideias para melhorar a aplicação das normas que regem as actividades económicas em Moçambique.

Ø  Ser um espaço onde os jovens juristas recém-formados possam temperar as suas teorias com as experiências dos mais “ calejados” nas várias vertentes onde a ciência jurídica se aplica, seja de uma forma pontual, seja de uma forma estruturada e sistemática.

Ø  Ser um espaço técnico científico de criação de doutrina e de investigação;

Ø  Ser uma voz autorizada a dar a sua opinião sobre como aperfeiçoar cada vez mais os programas de ensino da ciência do Direito nas diferentes instituições públicas e privadas, ou se quiserem, um dos actores da equação que liga a Escola e a Vida;

Ø  Ser ainda uma voz autorizada a interagir com as diferentes associações da sociedade civil que no seu dia-a-dia procuram levar para todos os moçambicanos, particularmente os que vivem e trabalham em locais mais recônditos deste vasto País, conhecimentos sobre os direitos e deveres que lhes assistem, como cidadãos de um Estado de Direito;

Ø  Enfim, um espaço onde se cultiva a prática do Direito e se temperam as experiências para que os profissionais desta ciência melhor contribuam na edificação progressiva de um Estado de Direito.
Por isso, aproveito convidar todos os Diplomados em Direito e finalistas dos dois últimos anos do Curso desta ciência, presentes nesta sala e não só, a filiar-se na ANJUR.
Caros convidados,
Caros colegas,
Espero que se tenham apercebido de que ao longo desta minha intervenção evitei as designações de:
Vossas Excelências; Suas Excelência; Excelentíssimos, Venerandos, Meritíssimos, dentre outro títulos ou expressões que a lei, o respeito e as boas maneiras recomendam!?
Não foi por esquecimento, desrespeito ou falta de consideração da minha parte para quem quer que seja, mas sim para tornar este momento e espaço numa oportunidade de coexistência pacífica que permita uma interacção sã, fora das barreiras que a diferença das togas impõe a alguns profissionais de Direito, no exercício das suas actividades, bem como criar aproximação aos e entre os altos dirigentes e dignatários presentes nesta sala.
Estamos pois a discutir matérias em que a Ciência, a Técnica e a Dignidade Humana são as mais importantes e a razão da nossa presença neste espaço, o que pressupõe uma abertura e franqueza na sua abordagem e livres de qualquer preconceito que o formalismo e as formalidades sócio-profissionais impõem. Por isso, proponho que, no decurso desta Jornada, nos tratemos por COLEGAS, incluindo os que não são juristas, presentes nesta sala.
Finalmente,
Não gostaria de terminar sem dirigir uma palavra de apreço à Secretaria Geral da ANJUR, que pelo seu empenho pessoal, bem como da equipa que com ela trabalhou, tornou possível a realização desta 1ª Jornada jurídica; - estou a falar-vos da Dra. Alcina Matos e sua equipa, para quem peço uma grande salva de palmas.
Agradeço também os nossos patrocinadores, com destaque para Montebelo Indy Congress Hotel, que gentilmente cedeu-nos este espaço para a realização desta Jornada Juridica, e ao BIM que ofereceu algum material de apoio e financiou o coffee-break; para todos eles vai o nosso Muito “Kanimambo”.
Mais uma vez agradeço a presença de todos, e com a firme certeza de que juntos alcançaremos os objectivos que pretendemos com estas Jornadas.

DECLARO ABERTA A 1ª JORNADA JURÍDICA DA ANJUR.

Obrigado pela atenção dispensada.

segunda-feira, 12 de janeiro de 2015

Inconstitucionalidade na Ordem Jurídica Moçambicana


                                 

As normas constitucionais ocupam uma posição de supremacia em relação a todas outras normas legais. Assim, sempre que estas não se conformam com aquelas, está-se em presença do vício da inconstitucionalidade. Neste artigo far-se-á uma breve reflexão sobre esta matéria. 

Dr. José Manuel Caldeira
Advogado




I.   ABORDAGEM GERAL

A doutrina distingue entre vícios formais e vícios materiais. São vícios formais aqueles que incidem sobre o acto normativo em si, independentemente do seu conteúdo, mas atendendo apenas ao processo seguido para a sua expressão externa. Está-se em presença destes quando os procedimentos adoptados para a elaboração de um acto se chocam com a Constituição. São vícios materiais aqueles que dizem respeito ao conteúdo do acto, quando este conteúdo é contrário à chamada Lei-Mãe.

Há autores que defendem que em matéria constitucional, se pode distinguir entre a inexistência relativamente aos actos para os quais faltem os requisitos considerados essenciais pela Constituição, e nulidade ipso jure no que respeita aos actos que contradigam formal ou substancialmente a Constituição, quando essa contradição não resulte da falta de um requisito próprio da existência do acto.  Sem entrar na discussão doutrinária profunda sobre a matéria, pode dizer-se que a consequência necessária da inconstitucionalidade das leis é a nulidade absoluta, pois é princípio fundamental na maioria das legislações, incluindo a moçambicana, a prevalência das normas hierarquicamente superiores sobre as inferiores.
        
A regra geral estabelecida no nº 1 do artigo 66 da Lei nº 6/2006 de 2 de Agosto (Lei Orgânica do Conselho constitucional) é que a declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas revogadas. Contudo, uma excepção importante é a do nº 4 deste dispositivo legal que permite que o Conselho Constitucional fixe aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade alcance mais restritivo, desde que assim o exijam a segurança jurídica, razões de equidade ou de interesse público. Esta prerrogativa foi usada pelo Conselho Constitucional no caso CCLJ que adiante se descreve.       

A inconstitucionalidade pode também dividir-se em inconstitucionalidade por acção, quando se pratica um acto contrário à Constituição e por omissão, quando o poder político deixa de pôr em vigor uma norma exigida por aquela.

A inconstitucionalidade pode ser total ou parcial, originária (quando a norma é oposta à Constituição vigente), ou superveniente, quando o acto normativo era constitucional, mas a alteração da Constituição tornou aquela incompatível com esta.

No que respeita aos sistemas de controlo da constitucionalidade, normalmente há referência ao controlo judicial, quando é feito pelo judiciário, controlo político e controlo misto. O sistema moçambicano aproxima-se do controle judiciário.

Nos sistemas de controlo judiciário distinguem-se o controle difuso, em que vários órgãos realizam esse controlo e o controlo concentrado, em que um ou poucos órgãos têm competências relativas à constitucionalidade dos actos. Moçambique segue o modelo do controlo concentrado.


Quanto ao momento de controlo, este pode ser preventivo, quando se pretende evitar que determinada norma inconstitucional entre para o ordenamento jurídico, e repressivo, quando se pretende verificar se uma norma, já em vigor, está ou não de acordo com a Constituição.

II.              CONSELHO CONSTITUCIONAL

De acordo com a Constituição da Republica de Moçambique (CRM), o Conselho Constitucional tem como competências, entre outras, apreciar e declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos órgãos do Estado.

O º 2 do artigo 245 da CRM estabelece quem pode solicitar a declaração de inconstitucionalidade das leis e ilegalidade dos actos normativos dos órgãos do Estado, permitindo-o, entre outros, a dois mil cidadãos.

Seguem alguns exemplos de apreciação de inconstitucionalidade e ilegalidade, trazendo um caso em que foi negado provimento ao pedido de declaração de inconstitucionalidade, outro em que esse pedido foi aceite, e um terceiro em que foi reconhecido haver ilegalidade, mas não inconstitucionalidade.

- Caso 1  Adopção do Metical da Nova Família
                Um grupo de deputados da Assembleia da República requereu ao Conselho Constitucional a declaração de inconstitucionalidade formal da Lei nº 7/2005 de 20 de Dezembro, que adoptou o metical da nova família, através da redução de três dígitos ao Metical. Apresentaram como fundamentos principais:

       a)  A redução dos 3 dígitos feita ao Metical é uma verdadeira alteração da moeda, nos termos expressos no nº 2 do artigo 300 da CRM.

      b)    A aprovação dessa Lei foi feita por apenas 154 deputados e não por 2/3 dos deputados da Assembleia da República, como, em sua opinião, exigem as disposições combinadas do nº 2 do artigo 300 e nº 1 do artigo 295 da CRM.

                O Conselho Constitucional, através do Acórdão nº 1/CC/2006 de 1 de Junho, decidiu não dar provimento ao pedido de declaração de inconstitucionalidade, por ter considerado: 

    a)     Que das três funções tradicionalmente atribuídas à moeda (meio de pagamento, unidade de conta e reserva de valor), é apenas sobre a função de conta ou medida de valor que versa a Lei nº 7/2005.

    b)    Que a redução de três dígitos e a designação transitória de Metical da Nova Família não implicam a criação de uma moeda com nova designação.

- Caso 2  Criação do Conselho de Coordenação da Legalidade e Justiça (CCLJ)
            Um grupo de deputados da Assembleia da República requereu ao Conselho Constitucional a declaração da inconstitucionalidade do Decreto Presidencial nº 25/2005 de 27 de Abril, que cria o CCLJ.
Apresentaram como fundamentos principais:

a)     Compõem o CCLJ o Presidente do Tribunal Supremo, que preside ao órgão e tem como Vice-Presidente o Ministro da Justiça, o Presidente do Tribunal Administrativo, o Procurador-Geral da República e o Ministro do Interior, o que afecta a independência do judiciário e do Ministério Público, violando o princípio da separação e interdependência de poderes fixado no artigo 134 da CRM

b)    Há uma violação do nº 3 do artigo 212 da CRM que estabelece que só por Lei podem ser definidos mecanismos institucionais e processuais de articulação.

c)     A competência atribuída ao CCLJ de avaliar o estado do cumprimento da legalidade viola os artigos 212, 236 e nº 3 do 239 da CRM.

O Conselho Constitucional, pelo Acórdão nº 05/CC/2007, declarou a inconstitucionalidade do Decreto Presidencial nº 25/2005 que criou o CCLJ, considerando, basicamente, que:

a)     O artigo 146 da CRM não define competências do Presidente da República, mas o seu Estatuto.

b)    A institucionalização, por Decreto Presidencial, de um CCLJ, em que estão representados a função judicial e executiva, contraria o princípio da separação de poderes e regras de incompatibilidades estabelecidas da CRM.

Com fundamento no nº 4 do artigo 66 da Lei nº 6/2006, o Conselho Constitucional decidiu que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade só se produziriam a partir da data da publicação oficial do Acórdão. 
 
- Caso 3. Regulamento das Empresas de Segurança Privada (Decreto nº 9/2007 de 30 de Abril).
       Um grupo de deputados da Assembleia da República e 2000 cidadãos requereram a declaração de inconstitucionalidade de Decreto nº 9/2007 que aprova o Regulamento das Empresas de Segurança Privada (o “Regulamento”). Pretende-se a declaração de inconstitucionalidade de vários dispositivos deste Regulamento, mas no caso presente iremos apenas referir-nos ao que respeita à contratação de cidadãos estrangeiros para o exercício de funções de administração e gerência.

          Alegaram os peticionários que o Regulamento estabelece requisitos específicos a atender na contratação de cidadãos para o exercício de funções de administração e gerência nas empresas de segurança privada e que, de entre estes, o previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 5.º, nos termos do qual a nomeação para os referidos cargos deve recair sobre indivíduos de nacionalidade moçambicana, é inconstitucional por violar, entre outros, o artigo 108 da CRM que protege o investimento estrangeiro.

O Acórdão n.º 5/CC/2008, de 8 Maio do CC, apreciou a constitucionalidade e a legalidade de algumas disposições do Decreto 9/2007, de entre as quais a da alínea a) do artigo 5.

O Acórdão considerou a referida alínea a) do n.º 5 do Decreto 9/2007 formalmente ilegal, porquanto introduz limites ao âmbito de aplicação de disposições legais, assim como restrições aos direitos dos estrangeiros por via de um Decreto do Conselho de Ministros, enquanto se trata de matéria da competência da Assembleia da República.

Com efeito, a alínea a) do artigo 5 do Decreto 9/2007 introduziu restrições à regra geral prevista no Decreto-Lei n.º 2/2005, de 27 de Dezembro (que aprovou o Código Comercial), cuja alínea d) do n.º 1 do artigo 104.º estabelece que o sócio tem o direito de ser designado para os órgãos de administração da respectiva sociedade. Por outro lado, introduziu uma excepção ao princípio geral de equiparação dos cidadãos estrangeiros aos cidadãos nacionais, quanto aos direitos, deveres e garantias, previsto no n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 5/93 de 28 de Dezembro. Num e noutro caso, as excepções foram introduzidas por via de um Decreto do Conselho de Ministros, extravasando assim a competência regulamentar do Governo.

Esta conclusão do CC é, igualmente, defendida pela doutrina de referência nesta matéria, a qual ensina que uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, deve ter uma hierarquia normativa, no mínimo, igual à norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir, nisto consistindo o princípio do congelamento do grau hierárquico, conforme explanado no Acórdão.

Se em relação a uma norma declarada inconstitucional, a consequência clara é a nulidade da mesma, é importante determinar quais as consequências a atribuir a um acto administrativo, por exemplo, a proibição de contratação de estrangeiros para cargos de administração e gerência, fundado numa norma declarada formalmente ilegal. Nos termos do artigo 248.º da Constituição da República de Moçambique, sob a epígrafe irrecorribilidade e obrigatoriedade dos acórdãos, os acórdãos do CC são de cumprimento obrigatório para todos os cidadãos, instituições e demais pessoas jurídicas e prevalecem sobre outras decisões. Mais ainda, a CRM estabelece que os órgãos da Administração Pública obedecem à Constituição e à lei. Tal implica que a Administração Pública está obrigada a conformar os seus actos à lei e ao Direito, não podendo aplicar quaisquer actos ou decisões administrativos fundados em normas que, de alguma forma, não se conformem com a lei, independentemente de tal inconformidade respeitar a questões de mérito ou de formalidade.

Acresce que, adicionalmente ao ditame Constitucional referido, os órgãos da Administração Pública estão, no exercício das suas funções, particularmente obrigados a guiar-se pelo princípio da legalidade administrativa, segundo preceitua o artigo 4.º do Decreto n.º 30/2001, de 15 de Outubro, que aprova as Normas de Funcionamento dos Serviços da Administração Pública. 

Como ensina a doutrina, a legalidade de um acto administrativo depende da verificação dos pressupostos objectivos estabelecidos na lei, cuja ausência determina o vício de violação da lei e a consequente invalidade do acto. A validade do acto administrativo consiste na sua aptidão intrínseca para produzir os efeitos jurídicos como consequência da sua conformidade com o direito, donde se conclui que um acto inválido não reúne os requisitos para produzir quaisquer efeitos jurídicos.